罗洁琪｜德国为什么不禁止色情作品？
导语
和女儿的一次意外聊天，开启了洁琪探究德国社会对于色情作品态度的好奇心。她发现，德国对于色情作品的司法逻辑牵涉到创作自由和未成年人保护等多个方面。这一司法逻辑的建立并非一蹴而就，而是建立在一个个卓越的历史判例之上。
近日，成人文学网站“海棠文学城”多名耽美网文作者被捕事件，引起公众对于虚构作品中的色情描写是否涉罪及定罪标准的讨论。本文描述的德国法律观念和社会反思，或可成为一面镜子。
文｜罗洁琪
（文中插图除标注外，均为作者提供）
前几天，我13岁的女儿去同学家参加生日聚会。生日的女孩来自乌克兰，刚满14岁，可是个子已经超过一米七了。夜里，我和两个孩子躺在床上聊天。女儿说，在聚会上的女孩，除了她之外，都读过一本书，属于“黑暗浪漫（dark romance）系列，一个男人跟踪一个女人，最后和她发生了性关系。他和她做爱时，还把手指放进她的屁股眼。我一听，耳朵都支棱起来了，但是故作镇定地问，“故事里面有没有强迫发生性关系？”
女儿想了想回答，“没有强迫”。
“故事的人物是不是未成年人？”
“不是，都是20多岁的。”
“你的朋友们是怎么买到了这样的书？”
“不知道。黑暗浪漫的书都会写那些人是怎么，怎么。”
“那些人是怎么发生性行为，是吗？”
“是的，好恶心啊。”
女儿虽然在小学已经接受了性教育，可是进入青春期以后对一切关于性的东西都会说，“咦！恶心”，可是又忍不住好奇。
我和她说，“人类性行为的光谱很宽广，不同的人喜欢不同的性爱方式，只要双方情愿，不存在强迫，没有暴力，不涉及未成年人，我认为那就是人家的自由”。
“多少岁能发生性行为呢？有个朋友在生日卡上写了，今天你14岁了，祝贺你，是合法发生性行为的年龄了。可是，被那个女孩的妈妈看到了，吓死她了。”
“不能简单地说14岁就是合法发生性行为的年龄。根据中国和德国的刑法，无论孩子同意与否，只要和14岁以下的孩子发生性关系，都属于强奸，因为孩子还没有足够心智决定性意愿，需要特别的保护。但是也不意味着，14岁以上的孩子就有足够的心智了。我认为成年以后发生性行为比较好。”
女儿接着问，色情图书难道不是和 porn (色情电影)一样的吗？
“是的，色情图书和色情电影是一样的，是关于性爱的不同方式的描述和表达。”
女儿说，我以为只有四十多岁的老男人才会去看色情小说和色情电影呢，而且是喝酒嗑药后才会去看。正常人谁会去看那些恶心的东西呢？
“妈妈也看，不仅仅看色情图书，还看色情电影。人类对性的好奇是天然的。性爱是人类最重要的生命活动，丰富复杂，危险又迷人，当然值得去书写，去表达，去探索，去交流。我20多岁时去了中国政法大学读研究生才有机会看色情电影。宿舍里的四个女生搬着小板凳，聚精会神地盯着那个台式电脑看。现在，一个室友做了检察官，一个做了法官，一个在北京做了保险法律顾问，她们和妈妈一样，都是正常人，没有因为看了色情图书和色情电影就会心理变态，就会有性犯罪。
女儿尖叫了，根本不愿意听下去，高声喊弟弟说，“妈妈说她也看porn！”
谈话后的第二天醒来，就看到朋友圈里高频关注几十个色情作者因涉嫌“制作、传播淫秽物品牟利罪”被传唤和逮捕的案件。这些案件让我情不自禁地联想到和女儿的谈话，心生疑问：德国的书店为什么不禁色情图书？德国的色情作家为什么不用坐牢？
于是，我赶紧查德国的法律和案例。原来德国法院不会因为某些色情作品不具有艺术性就禁止，哪怕一本书完全不具有故事性，纯粹挑逗性欲，如果没有违法的内容，没有违法传播，它也是合法的，其权利受到保护。
在德国，色情作品被区分为具有艺术价值的色情作品和非艺术价值色情作品，是因为它们在《德国基本法》（注：即德国宪法）有不同的权利依据。具有艺术价值的色情作品，其权利依据是第5条第3款：艺术自由（Kunstfreiheit）， 即“艺术、科学、研究和教学是自由的”，这体现了《德国基本法》对艺术创作自由的高度保护。不论作品内容是否具有争议、令人不适或含有色情、暴力、亵渎等要素，只要其形式构成“艺术”表达，就受到此款保护。非艺术色情作品，其权利依据是《德国基本法》第5条第1款和第2款：表达自由（Meinungsfreiheit）“每个人都有权利以语言、文字和图像自由表达和传播其意见”。也就是如果一个作品有大量的性描写，哪怕被认为低劣，不构成艺术，创作者的自由也应当得到保护。
但是这样自由是有边界的。《德国刑法典》第184条[1]主要对色情作品的传播和内容等方面进行了限制，主旨是保护未成年人，同时也避免对成年人造成不当侵犯。色情作品被严格禁止向未成年人传播，其内容有三个禁区：暴力性行为，人兽行为，与未成年人有关。
《德国基本法》规定的“艺术自由“可以成为刑法第184条违法阻却的理由。这在司法实践中产生四种可能性。第一，法院认定某作品整体上具有真实而严肃的艺术性质，则即便其包含露骨的性描写，挑逗性欲，也可能因受到《基本法》第5条第3款“艺术自由”的保护，而不构成刑法第184条意义上的违法，法院可据此做出无罪判决。第二，虽然法院认定了作品的艺术价值，如果其触犯刑法第184条的禁区，例如儿童色情，暴力色情或者向未成年传播，法院认定其艺术性不足以阻却违法，仍然会构成犯罪；第三，法院认定某部色情作品不具有艺术价值，而且其内容触涉及儿童色情、性暴力这些明确被禁止的部分，或者向未成年人传播，那就构成犯罪；第四，色情作品虽然不被认定为具有艺术价值，但是没有触犯刑法的禁区，就仍然是合法的，是受基本法保护的表达自由。
除了刑法的规范之外，《德国青少年保护法》还规定，出版含色情内容的书籍需明确标注适龄提示，否则书店或平台承担责任。另外，联邦青少年媒体保护局（BPjM）负责审查出版内容，会将图书列入黑名单，不能公开陈列和广告，不能向未成年人出售。
在色情创作者的权利和青少年的权利的天平两端，德国法官作出了卓越的判例，奠定了重要的司法逻辑。其中最具有代表性的是《约瑟芬·穆岑巴赫：一位维也纳妓女的自述生平》的案例。小说采用第一人称视角，描写女主角自幼成长为妓女的经历，包含大量露骨性描写。在1990年代，德国联邦有害媒体审查局（BPjM） 一度将其列入“不适合青少年的出版物”。[2]2008年，慕尼黑行政法院（VG München）肯定了小说的艺术性，裁定该书应从审查局索引中移除，认为“并非所有违反社会道德的内容都构成《青少年保护法》意义上的青少年危害。” 法院在审判实践中逐渐建立了重要的司法逻辑——刑法不得用作抽象的文化审查工具，只有当具体法益遭到明确侵害时（例如存在儿童色情、强奸美化、严重暴力煽动等），国家才可介入。[3]
刑法典的立法者有意避免对色情进行定义，而是将其留给科学和判例法，以便对性道德的发展持开放态度。 [4]德国判例认为，色情作品定义的核心要素是以极具侵入性、耸人听闻的方式描绘性行为，且排除任何其他与人类相关的内容。但是，尽管如此，也不能就被认为色情作品就是“专门或主要地旨在激起观众的性刺激”。[5]卓有远见的法官认为，必须考虑到通信时代带来的社会变化，以便旧判决中归类为色情的内容在今天可以得到不同的评估。另外，道德价值的判断具有不确定性，容易损害行为人的利益。[6]这意味着，道德谴责不能凌驾于“罪刑法定“的现代法治原则，一个行为只有在行为发生之前，法律已经规定其可受处罚，才可以被处罚。“恶俗”、“有害”、“不道德”都只是模糊的道德判断。《德国刑法典》第184条列出明确的三个禁区，强调“行为的具体违法性”而非“抽象价值判断”。
学习了德国的法律和案例之后，我对德国的色情作品的权利和限制有了大致的认识框架。但是，仍然很好奇，在现实生活中，法律是如何被执行？为什么我女儿的同学还是能看到有性描写的图书？
6月5日下午，柏林乌云惨淡，整个城市被笼罩在压抑的大气泡里。下午4点多，气泡终于不堪重负地破了，洒落了一阵雨滴。我走到楼下取自行车，去柏林最大的书店（Dussman）。进去书店前，我想象着成年人的书架上会有很多色情图书，毕竟德国不禁止色情图书，这类图书也许会遍地开花。
进了书店，我看到二楼有“新成年人（new adult）” 系列。墙的书架上摆了很多动漫画风格的图书封面，显然是迎合年轻读者的。可是，找不到有裸体或者性爱暗示的图书封面。于是，我过去问咨询中心的人，究竟在哪个图书系列能找到有性爱内容的图书？我的德语不够好，就挑了最容易上口的单词，sexuelle Inhalte （性爱内容）。
那个年轻的女子脸露难色地说，“真不好说啊，哪本书有性爱内容的。你的意思是有性爱内容（sexuelle Inhalte）的图书？还是色情图书（pornografische Inhalte）？
我想了一下，回答她，那就应该是pornografische Inhalte（色情图书）。
我问她，那些没有艺术价值的色情图书也会被摆在货架上销售？它们属于合法的出版物吗？
她反问我，“是否有艺术价值？这难道不只是观点吗？既然是观点，谁说了算？”
我继续问她，如果有色情内容，如何保证未成年人不能够购买呢？
她说，新成年人系列的书架都是开放的，推荐给16岁+的读者，事实上任何年龄的人都有可能买。那里的书会有性爱内容，但是应该没有色情图书。日本动漫系列（manga），有部分的图书明确写了”18+”的年龄限制，需要出示身份证才可以购买，因为可能有色情插图。你不如去楼下的现代文学系列找找看？
我到了一楼的现代文学，可是仍然没有期待中的色情封面扑面而来的景象。我觉得纳闷，又去找了正在忙碌的图书销售人员。我问他，在哪个书架能找到色情图书？那是一个年轻男子，黑色腮胡子，穿着墨绿色的毛衣，露出白衬衫的领子，衬着黑色边框的眼睛，一股学院派的气息。这次，我和他用英语对话。他也是先确认我想找的是不是色情图书，pornographic book。
他回答，书店曾经有一个色情图书的货架，因为市场需要不大，大概2019年被撤掉了。如果我有明确的色情图书书名，他可以帮我预订。
我说，倒没有想买某一本，只是想不明白，既然没有禁令，德国的色情作家为什么没有遍地开花般进行创作？
他回答，没有很多读者找色情图书。
我也问他，没有艺术价值的色情图书也是合法的，可以正常销售的吗？
他点头说，事实上是这样的。可能德国的政治就是要保证创作的自由。
我向他解释，为什么特别想找到色情图书，因为最近中国有几十个色情文学的作者被逮捕了。我很好奇，作为图书销售员，他是怎么理解色情作品？
他说，从来没去过中国，不知道那里的政治气候，是否仍然把性的描写列为禁忌？在德国，色情图书虽然不是禁忌，但是有着另一种政治气候。关于性爱的叙事，仍然是“白男”主导的，女性和性少数群体的性爱肖像仍然是被俗见限定。虽然按照法律，每个人都可以创作。可是，作品需要出版社来传播，而出版社的管理人员主要还是“白男”。这导致目前德国图书里的性爱内容仍然有很多刻板的印象，例如崇拜阳刚，崇拜权力，由男人主导的性爱。
他个子很高，我需要一直抬头看着他。看着他的脸，我忍不住想问他，“难道你不也是白男吗？”毕竟在我的眼里，他也是白皮肤的男人。但是，我问了另一个问题，保护创作的自由是必要的，可是如何保护未成年人呢？我女儿的同学才14岁，已经在读黑暗浪漫的图书。我觉得里面的性爱内容不适合她们这个年龄，为什么书店在销售的环节不实施年龄限制？你怎么看这类性爱图书对青少年的影响？
他耸耸肩，摇摇头说，他也不知道为什么那个系列只是推荐给16+读者，而不是限制16岁以下购买，购买时并不需要身份证。但是， 他认为并不需要担心未成年人接触了有性爱内容的图书就会有更高的性犯罪风险，或者受到了不良影响。更重要的是那些性爱内容是否有利于孩子们得到健康的，多元的性认识。性爱话题不应该是禁忌，他认为，应该关注如何去讲述性。如果性爱图书都是单一叙事，就不利于下一代形成多元的性认识。
他关心的是如何讲述性，而我关心的是讲述性会不会犯罪。我心里感叹，他的关心表明了更高层次的文明。
等他说完，我指着身边的书架说，那里不明明是有酷儿书架吗？整个书架的书都是这个主题的。为什么你还说是单一叙事呢？
他说，是，确实已经存在。可是，你看过哪一本酷儿的书能上排行榜？在出版的选择和传播上，那些书是受到限制的。
我说，“这真是新鲜的视角和观察。以前都没有意识到这些隐性的社会限制。不过，今天我还是很想找到色情图书，你能帮我吗？”
他走到经典图书系列的书架，给我找了两本，说这是非常著名的色情作品，一本是《穿裘皮的维纳斯》，另一本是《索多玛的一百二十天》。
找了半天，终于找到了一本有裸体封面的图书。从书架判断，显然是属于有艺术价值的色情作品。我问他，“为什么色情作品会存在？我很想听听你的观点。”
他想了想，反问我，“难道这不是涉及人性的根本的问题吗？就是人类为什么会对性感兴趣？人类有没有权利对性感兴趣？”
参考文献：
[1]德国刑法典 https://dejure.org/gesetze/StGB/184.html
[2]原文：Nicht jeder Verstoß gegen bürgerliche Moralvorstellungen begründet eine Gefährdung von Jugendlichen im Sinne des JuSchG. Az.: M 18 K 08.2334
[3]案例1.联邦宪法法院（BVerfG）–《Mephisto》案（BVerfGE 30, 173, 1971），“艺术自由不应被抽象的道德评判所压制”(Die Kunstfreiheit darf nicht durch moralische Werturteile unterlaufen werden)。案例2.（BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 – 1 StR 563/87），报告出处：BGHSt (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen) Band 36, Seite 1。
[4] VG Munich，Uv 26.07.2012 – M 17 K 11.6112
– ZUM-RD 2013，223、229 和 juris para. 26。
[5]Ber. Drucks. VI/3521，第60页，第1栏。
[6]https://openjur.de/u/2261453.html 第61项。
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